Legal Due Diligence

Ryzyko to jeden z nieodzownych elementów działalności gospodarczej, z którego każdy prowadzący taką działalność musi sobie zdawać sprawę. Dzięki podejmowaniu uzasadnionego ryzyka przedsiębiorcy mogą osiągać zyski, wprowadzać innowacje czy podejmować działalność w nowych obszarach. Due diligence służy przede wszystkim zmniejszeniu owego ryzyka.

M&A to akronim wywodzący się od angielskiego wyrażenia Mergers & Acquisitions. Terminem tym określa się zespół procesów i procedur, których celem jest przekształcenie uczestników rynku, połączenie jak i nabycie przedsiębiorstwa. Tego typu transakcje mają na celu zwiększenie dochodów, powiększenie skali prowadzonej działalności gospodarczej, wejście na nowe rynki czy umocnienie obecnej pozycji rynkowej.

Nierozerwalnie z transakcjami M&A związane jest due diligence i to odnośnie tego typu transakcji znajduje powszechne zastosowanie.

Due diligence w polskim systemie prawnym.

Due diligence, znane również jako audyt prawny jest szczegółową analizą prawną przedsiębiorstwa, która ma na celu ocenę sytuacji prawnej podmiotu i wykrycie ewentualnego ryzyka w związku z działalnością.

Badanie due diligence nie ma definicji ustawowej i jako twór praktyki może przybierać różne formy w różnorakich sytuacjach. Szukając wspólnego mianownika, można jednak przyjąć, że jest to proces analizy i weryfikacji określonych zagadnień dotyczących istnienia i działalności spółki, w ustalonym zakresie i w ustrukturyzowany sposób, związany z planowaną transakcją M&A.

Badanie w ramach audytu prawnego może dotyczyć w zasadzie każdego przedmiotu umowy cywilnoprawnej czy innej czynności, której skutkiem jest przeniesienie własności lub posiadania. Co więcej, analiza taka w ogóle nie musi być związana z jakąkolwiek czynnością prawną. Brak przeszkód, aby przeprowadzono weryfikację jakiegokolwiek bytu prawnego, nawet bez związku z jakąkolwiek aktywnością mającą znaczenie prawne .

W praktyce jednak badanie due diligence przeprowadza się zazwyczaj w związku z transakcjami o dużej wartości. Dotyczy to przede wszystkim transakcji, których przedmiotem jest nieruchomość, przedsiębiorstwo lub ruchomości, jeżeli ich wartość jest dla strony decydującej się na przeprowadzenie badania dostatecznie istotna.

Proces DD jest jednym z pierwszych etapów transakcji. Zlecenie jego przeprowadzenia poprzedzone jest zwykle przez rozmowy biznesowe między potencjalnym kupującym i sprzedającym. W związku z tym strony zwykle chcą przeprowadzić transakcję, mają wyobrażenie co do ceny sprzedaży, a kupujący ma ogólne wyobrażenie dotyczące spółki i jej działalności gospodarczej.

Zanim jednak strony przystąpią do spisania dokumentacji transakcyjnej i dojdzie do sprzedaży praw udziałowych, zwykle kupujący chce dowiedzieć się więcej o spółce będącej przedmiotem jego zainteresowania.

Aby mieć pewność, że transakcja M&A jest w pełni bezpieczna zarówno pod względem ekonomicznym jak i prawnym, potencjalnemu nabywcy musi zależeć na rzetelnym zapoznaniu się ze stanem przedsiębiorstwa, które jest przedmiotem transakcji. Zdobycie takich danych przekłada się na pozyskanie informacji na temat potencjalnego ryzyka w obszarach funkcjonowania danego podmiotu – w tym przede wszystkim zgodności prowadzonej działalności z przepisami i ewentualnych prawnych ograniczeń związanych z przeprowadzeniem potencjalnej transakcji.

Due diligence najczęściej odbywa się na zlecenie przedsiębiorcy zainteresowanego nabyciem danego przedsiębiorstwa. Jednak coraz częściej również sprzedawca żąda przeprowadzenia weryfikacji działalności swojego przedsiębiorstwa pod kątem prawnym. Wówczas audyt przeprowadza się na wniosek sprzedającego przed rozpoczęciem negocjacji z potencjalnymi kontrahentami, celem przygotowania spółki lub jej majątku do wyceny i sprzedaży w szczególności poprzez rozwiązanie konkretnych problemów prawnych i minimalizację ryzyka, które to mogłoby być wykorzystane przez drugą stronę w procesie negocjacji. W takim przypadku due diligence odgrywa istotną rolę, gdyż dodatkowym atutem przy negocjacjach jest znajomość własnych silnych i słabych stron. Przedsiębiorca taki w szczególności zyska szansę na ewentualną korektę nieprawidłowości, które to mogłyby w istotny sposób zaniżyć cenę potencjalnej sprzedaży. Powzięte w ramach całego omawianego procesu informacje umożliwią także przygotowanie lepszej strategii negocjacyjnej.

Charakterystyka due diligence

Dokonać można podziału procesu due diligence na zakres wertykalny i horyzontalny. Podział ten opiera się na założeniu, że badanie może mieć charakter mniej lub bardziej dogłębny (zakres wertykalny), jak również szerszy lub węższy (zakres horyzontalny) . Wybór zakresu zależy przede wszystkim od podmiotu zlecającego jego wykonanie, gdyż audyt prawny zawsze ma charakter zindywidualizowany. Z reguły więksi i bardziej doświadczeni inwestorzy są zwykle zainteresowani bardziej szczegółowym badaniem, natomiast mniejsi i mniej doświadczeni polegają raczej na intuicji niż na wszechstronnej analizie prawnej . Ostatecznie jednak decyzja w przedmiocie wertykalnego i horyzontalnego zakresu badania jest uzależniona od wielu innych czynników, takich jak np. poziom skomplikowania struktury podmiotu będącego jej przedmiotem.

Kolosalne znaczenie przy wyborze zakresu badania ma doświadczenie osób którym powierzono to zadanie, bowiem to one powinny wiedzieć najlepiej na podstawie własnego doświadczenia praktycznego, na jakich polach badanie należy przeprowadzić bardziej wnikliwie i z wykorzystaniem szerszego zakresu danych, a kiedy praktyka i poziom ryzyka uzasadnia bardziej ogólną analizę.

Audyt może więc być kompleksowy, czyli obejmować całościową analizę we wszelkich możliwych aspektach prawnych jak i częściowy, który odbędzie się w ramach poszczególnych zagadnień, obszarów lub też ram czasowych.

W praktyce wykształcił się pewien model, zgodnie z którym analiza taka jest wykonywana.

Badanie due diligence może przeprowadzić podmiot zewnętrzny, jak i sam przedsiębiorca jeżeli posiada niezbędne środki finansowe, kadrowe i know how. Jednak ze względu na konieczność zachowania bezstronności wskazane jest skorzystanie z usług podmiotu zewnętrznego.

Etapy audytu prawnego:

1. Gromadzenie dokumentacji

Ten wstępny etap wymaga dla swej skuteczności współpracy wszystkich działów badanego podmiotu. To od tego właśnie etapu w dużej mierze zależy poziom finalnej szczegółowości i skuteczności. Po przygotowaniu listy potrzebnych dokumentów, podmiot badany winien przekazać do badania wszelkie dokumenty i niczego nie ukrywać przed audytorami. Tylko kompleksowa ocena rozpatrywanego zagadnienia uczyni audyt efektywnym.

2. Etap analityczny

Etap ten obejmuje szczegółową analizę wszystkich zgromadzonych dokumentów. W tej fazie dokonuje się weryfikacji podmiotu pod względem prawnym. Celem jest zrozumienie zobowiązań prawnych podmiotu docelowego, identyfikacja wszelkich potencjalnych problemów prawnych oraz ocena konsekwencji obecnych i przeszłych kwestii prawnych.

3. Etap nadzorczy

Jest to część audytu związana jest z opracowaniem i wdrożeniem określonych procedur naprawczych, określeniu obszarów ryzyka i sposobów jego minimalizacji oraz sporządzeniem określonych wzorców dokumentów niezbędnych do wprowadzenia.

Realizacja powyższych etapów i przeprowadzenie działań kontrolnych zapewnia rezultat w postaci możliwości dostosowania  działań przedsiębiorstwa do wymogów prawa.

Efektem końcowym przeprowadzonej analizy jest stosowny raport, którego zakres oraz sposób redakcji zależny jest od wcześniejszych ustaleń ze zlecającym wykonanie badania.  Pośród wielu możliwych form raportów wyróżnia się w szczególności raport typu red-flag, wskazujący jedynie najpoważniejsze ryzyka związane z potencjalną transakcją oraz raport opisowy, wskazujący szczegółowe informacje dotyczące przedmiotu transakcji.

Korzyści przeprowadzenia badania due diligence

Korzyści z due diligence wspierają proces budowania i implementacji strategii rynkowej przedsiębiorstwa oraz pomagają w identyfikacji potencjalnych zagrożeń dla biznesu oraz uwarunkowań prawnych.

Uzyskanie szczegółowej wiedzy o wszystkich istotnych aspektach prawnych pozwala na podjęcie odpowiedzialnej i świadomej decyzji o uczestnictwie w inwestycji, zmniejsza ryzyko zapłaty kar, grzywien, odszkodowań czy ponoszenia dodatkowych opłat z innych tytułów.

Największą korzyścią wynikającą z przeprowadzenia prawnego due diligence jest uzyskanie szczegółowych informacji na temat przedmiotu transakcji. Uzyskane dane odgrywać mogą dużą rolę dla wszystkich stron potencjalnej umowy na etapie negocjacji warunków konkretnej transakcji – w tym przede wszystkim podczas ustalania odpowiedniej ceny.

Nawet jeżeli w rezultacie przeprowadzonego audytu dochodzi do odstąpienia od transakcji, interpretować należy to jako uniknięcie strat przewyższających wielokrotnie koszty samego badania. Można spodziewać się, że formuła due diligence będzie zyskiwać na popularności w polskich warunkach rynkowych na przestrzeni nadchodzących lat.

Autorzy:

Jakub Baranek, asystent prawny

Rober Mróz, radca prawny