Komisja Nadzoru Finansowego w swoim stanowisku: „…nie istnieje możliwość uznania fundacji rodzinnej za klienta profesjonalnego…”

Pod koniec października 2024 roku zwróciliśmy się w imieniu naszego Klienta z zapytaniem do Komisji Nadzoru Finansowego z istotnym pytaniem – „…czy fundacja rodzinna może zostać uznana za klienta profesjonalnego w rozumieniu art. 2 pkt 13a lit. m Ustawy
o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi (dalej „UFI”)?”

W zapytaniu przedstawiliśmy także nasze stanowisko, w którym przyjęliśmy, biorąc pod uwagę przepisy UFI oraz ustawy o fundacji rodzinnej, że status klienta profesjonalnego może zostać przyznany fundacji rodzinnej, argumentując to następująco:

Zgodność z definicją klienta profesjonalnego

Zgodnie z art. 2 pkt 13a lit. m UFI, klientem profesjonalnym może być „inny inwestor instytucjonalny, którego podstawowym przedmiotem działalności jest inwestowanie w instrumenty finansowe, w tym podmiot zajmujący się sekurytyzacją aktywów lub zawieraniem innego rodzaju transakcji finansowych”.

Należy zwrócić uwagę, że UFI nie wymaga, aby działalność inwestycyjna była jedyną działalnością podmiotu – wystarczy, aby była ona jego podstawowym przedmiotem działalności. W przypadku fundacji rodzinnej zgodnie z art. 2 Ustawy o fundacji rodzinnej (dalej „UFR”), celem fundacji jest gromadzenie mienia, zarządzanie nim w interesie beneficjentów oraz spełnianie świadczeń na ich rzecz, co wpisuje się w zakres działalności inwestycyjnej, jaką przewiduje ustawa o funduszach inwestycyjnych.

Możliwość prowadzenia działalności inwestycyjnej przez fundację rodzinną

Przepis art. 5 ust. 1 pkt 3 UFR jednoznacznie wskazuje, że fundacja rodzinna może prowadzić działalność gospodarczą między innymi w zakresie „przystępowania do spółek handlowych, funduszy inwestycyjnych, spółdzielni oraz podmiotów o podobnym charakterze, mających swoją siedzibę w kraju albo za granicą, a także uczestnictwa w tych spółkach, funduszach, spółdzielniach oraz podmiotach”. Przepis ten otwiera fundacji rodzinnej możliwość aktywnego uczestnictwa w rynkach inwestycyjnych, w tym w funduszach inwestycyjnych, co stanowi jedną z kluczowych przesłanek uznania fundacji rodzinnej za inwestora instytucjonalnego.

Interpretacja funkcji fundacji rodzinnej

Należy zauważyć, że fundacja rodzinna, jako podmiot gromadzący i zarządzający mieniem na rzecz beneficjentów, może działać w sposób przypominający podmioty zajmujące się inwestowaniem, tak jak inne instytucje inwestycyjne. Istnieje również możliwość, aby fundacja rodzinna dokonywała operacji finansowych, takich jak sekurytyzacja aktywów, co może obejmować m.in. inwestycje w fundusze. Biorąc pod uwagę powyższe, fundacja rodzinna spełnia warunki przewidziane w art. 2 pkt 13a lit. m UFI.

Urząd Komisji Nadzoru Finansowego odpowiedział na nasze zapytanie dnia 23 stycznia 2025 roku, w której to odpowiedzi, niestety nie przychylił się do naszej interpretacji przepisów, argumentując swoje stanowisko następująco:

„W ocenie Urzędu Komisji Nadzoru Finansowego, jedną z najbardziej istotnych cech, która charakteryzuje podmioty wymienione w art. 2 pkt 13a lit. m UFI, jest ich szczególny status instytucji zaufania publicznego, który gwarantowany jest zarówno prawnie jak i instytucjonalnie – w szczególności w zakresie jakim realizują one w sposób stały i zorganizowany regulowaną działalność na rynku finansowym. Zarówno utworzenie jak i późniejsza działalność tych podmiotów wiąże się z realizacją szeregu wymogów, do których można zaliczyć, między innymi, ściśle określone warunki uzyskania zezwolenia na prowadzenie danej działalności, wymogi dotyczące formy prawnej, wymogi kapitałowe, wymogi w zakresie rękojmi i kwalifikacji zatrudnianych osób, czy też ograniczenia dotyczące wyłącznego przedmiotu działalności. Dodatkowo obok profesjonalizmu wymaganego przy prowadzeniu danego rodzaju działalności – istotnym czynnikiem jest skala operacji dokonywanych przez inwestorów instytucjonalnych w obrębie rynku finansowego, która pozostaje istotnie wyższa, niż w przypadku innych inwestorów. Powyższe wymagania sprawiają, że udział tych podmiotów np. w danej alternatywnej spółce inwestycyjnej istotnie zwiększa poziom bezpieczeństwa pozostałych inwestorów. Inwestorzy instytucjonalni m.in. z uwagi na wiedzę, doświadczenie, zasoby techniczno-organizacyjne, powinni zapewnić działanie alternatywnej spółki inwestycyjnej w zgodzie z obowiązującymi standardami oraz przepisami prawa, gdyż jednocześnie sprawują efektywny nadzór nad prowadzoną działalnością inwestycyjną. Emanacją takiego założenia było wprowadzenie do Ustawy art. 70k ust. 7, zgodnie z którym, nowo wprowadzane wymagania dotyczące klientów alternatywnej spółki inwestycyjnej (przepisy art. 70k ust. 3-6 Ustawy) nie będą miały zastosowania w przypadku gdy co najmniej 50% praw uczestnictwa alternatywnej spółki inwestycyjnej posiadają klienci profesjonalni, o których mowa w art. 2 pkt 13a lit. a-m Ustawy.

Zgodnie z art. 2 ust. 1 ustawy z dnia 26 stycznia 2023 r. o fundacji rodzinnej (Dz. U. poz. 326 z późn. zm., dalej: „ustawa o fundacji”), „fundacja rodzinna jest osobą prawną utworzoną w celu gromadzenia mienia, zarządzania nim w interesie beneficjentów oraz spełniania świadczeń na rzecz beneficjentów. Fundator określa w statucie szczegółowy cel fundacji rodzinnej.” Zgodnie z art. 5 ust 1 ustawy o fundacji rodzinnej, fundacja rodzinna może wykonywać działalność gospodarczą w rozumieniu art. 3 ustawy z dnia 6 marca 2018 r. – Prawo przedsiębiorców (Dz.U. z 2023 r. poz. 221) tylko w zakresie:

1) zbywania mienia, o ile mienie to nie zostało nabyte wyłącznie w celu dalszego zbycia;

2) najmu, dzierżawy lub udostępniania mienia do korzystania na innej podstawie;

3) przystępowania do spółek handlowych, funduszy inwestycyjnych, spółdzielni oraz podmiotów o podobnym charakterze, mających swoją siedzibę w kraju albo za granicą, a także uczestnictwa w tych spółkach, funduszach, spółdzielniach oraz podmiotach;

4) nabywania i zbywania papierów wartościowych, instrumentów pochodnych i praw o podobnym charakterze.

(…)

Zgodnie z art. 5 ust. 3 ustawy o fundacji, przepis ust. 1 pkt 1 nie dotyczy praw wynikających z przystąpienia do podmiotów, o których mowa w ust. 1 pkt 3, i uczestnictwa w tych podmiotach oraz składników mienia, o których mowa w ust. 1 pkt 4. Zgodnie z poglądem piśmiennictwa:

„Fundacja rodzinna, choć nie może bezpośrednio prowadzić działalności gospodarczej, poza limitami wskazanymi w ustawie, to ma jednak możliwość przystępowania i uczestnictwa w spółkach handlowych, funduszach inwestycyjnych, spółdzielniach oraz podmiotach o podobnym charakterze mających swoją siedzibę w kraju lub zagranicą. Fundacja rodzinna może być zatem przedsiębiorcą pasywnym.

Przy czym kwalifikowanie tytułów uczestnictwa w spółkach, funduszach, spółdzielniach jako prowadzenia działalności nie wydaje się być rozwiązaniem spójnym systemowo. Jest przecież od dawna utrwalone stanowisko, niewywołujące sporów ani doktrynalnych, ani orzeczniczych, obecne także w innych systemach prawnych, że przystępowanie oraz udział inwestycyjny w spółkach i innych podmiotach prawa nie stanowią działalności gospodarczej, a z inwestora nie czynią przedsiębiorcy.

Fundacja rodzinna może albo operować akcjami, udziałami, jednostkami uczestnictwa

wniesionymi do niej przez fundatora, albo być dawcą kapitału na potrzeby działalności gospodarczej innego przedsiębiorcy. Uczestnictwo fundacji rodzinnej w spółkach kapitałowych niesie tylko ryzyko dla tego majątku fundacji, który został wniesiony aportem do spółki. Fundacja rodzinna może być konsorcjantem w przedsięwzięciu gospodarczym z innym przedsiębiorcą. Fundacja rodzinna nie powinna wychodzić z roli konsorcjanta pasywnego. Należy uznać, że fundacja rodzinna może wnosić wkłady na podwyższenie kapitału zakładowego spółek, w których posiada akcje lub udziały. Może wnosić dopłaty do spółek z ograniczoną odpowiedzialnością. Spółka prawa handlowego, w której fundacja rodzinna ma udziały, może tworzyć inne spółki przez wniesienie do nich aportu albo przez podział, albo przez wyodrębnienie; może uczestniczyć transformacjach podmiotowych polegających na podziale, przekształceniu, łączeniu spółek, itp.”[1]

Odnosząc się bezpośrednio do tezy przedstawionej w zapytaniu Spółki, tj. „Należy zwrócić uwagę, że UFI nie wymaga, aby działalność inwestycyjna była jedyną działalnością podmiotu – wystarczy, aby była ona jego podstawowym przedmiotem działalności. W przypadku fundacji rodzinnej zgodnie z art. 2 Ustawy o fundacji rodzinnej (dalej „UFR”), celem fundacji jest gromadzenie mienia, zarządzanie nim w interesie beneficjentów oraz spełnianie świadczeń na ich rzecz, co wpisuje się w zakres działalności inwestycyjnej, jaką przewiduje ustawa o funduszach inwestycyjnych”, Komisja wskazuje, że na potrzeby określenia podstawowej funkcji, dla której w polskim porządku prawnym ustanowiono instytucję fundacji rodzinnej niezbędne jest odniesienie się do uzasadnienia ustawy o fundacji. Zasadniczym celem ustawy o fundacji było kompleksowe wzmocnienie narzędzi prawnych do przeprowadzenia procesów sukcesyjnych poprzez dodanie do systemu prawa instytucji służącej do gromadzenia rodzinnego majątku, pozwalającego na zatrzymanie kapitału w kraju na wiele pokoleń oraz zwiększenie potencjału krajowych inwestycji. Fundacja rodzinna ma zgodnie z ratio legis ustawy o fundacji minimalizować ryzyko nieudanej sukcesji i gwarantować kontynuację działalności biznesowej. Jak wynika z uzasadnienia, ustawa o fundacji była także odpowiedzią na postulaty zgłaszane przez środowisko firm rodzinnych odnośnie wprowadzenia do polskiego systemu prawnego nowej instytucji ułatwiającej wielopokoleniową sukcesję oraz pozwalającej pogodzić interesy związane z działalnością gospodarczą i interesy prywatne. Powyższe nie pozwala uznać, że podstawowym celem, czy też przedmiotem działalności fundacji rodzinnej (wyrażonym zarówno wprost w ustawie o fundacji rodzinnej jak i leżącym u podstaw jej utworzenia) jest działalność polegająca na inwestowaniu w instrumenty finansowe

lub zajmowanie się sekurytyzacją aktywów lub zawieranie innego rodzaju transakcji finansowych, jak to wskazano w Zapytaniu. W opinii UKNF, za tym, że fundacja rodzinna nie powinna zostać zakwalifikowana jako inwestor instytucjonalny przemawia także okoliczność, że fundacja rodzinna nie posiada cech instytucji zaufania publicznego, a jej utworzenie oraz późniejsza działalność nie podlega restrykcjom, ani (co do zasady) nie osiąga skali, na którą UKNF zwrócił uwagę we wcześniejszej części niniejszego pisma. W konsekwencji fundacja rodzinna nie będzie mogła zagwarantować bezpieczeństwa pozostałych inwestorów, które stanowi ratio legis art. 70k ust. 7 Ustawy i zgodnie, z którym możliwe jest wyłączenie zastosowania wymogów określonych art. 70k ust. 3-6 Ustawy w stosunku do klientów ASI.

Komisja zauważa także, że zastosowanie wykładni przyjętej w zapytaniu tj. „W przypadku fundacji rodzinnej zgodnie z art. 2 Ustawy o fundacji rodzinnej (dalej „UFR”), celem fundacji jest gromadzenie mienia, zarządzanie nim w interesie beneficjentów oraz spełnianie świadczeń na ich rzecz, co wpisuje się w zakres działalności inwestycyjnej, jaką przewiduje ustawa o funduszach inwestycyjnych.” doprowadziłoby do stanu, który stałby w rażącej sprzeczności z założeniami ustawy – tj. między innymi, w którym, za inwestora profesjonalnego (instytucjonalnego) należałoby uznać np. każdą spółkę handlową.

Odnosząc się zaś do drugiego przedstawionego w zapytaniu argumentu, tj. „Przepis art. 5 ust. 1 pkt 3 UFR jednoznacznie wskazuje, że fundacja rodzinna może prowadzić działalność gospodarczą między innymi w zakresie „przystępowania do spółek handlowych, funduszy inwestycyjnych, spółdzielni oraz podmiotów o podobnym charakterze, mających swoją siedzibę w kraju albo za granicą, a także uczestnictwa w tych spółkach, funduszach, spółdzielniach oraz podmiotach”. Przepis ten otwiera fundacji rodzinnej możliwość aktywnego uczestnictwa w rynkach inwestycyjnych, w tym w funduszach inwestycyjnych, co stanowi jedną z kluczowych przesłanek uznania fundacji rodzinnej za inwestora instytucjonalnego.”, UKNF uznaje powyższą tezę za błędną i zauważa, że o ile należy zgodzić się z tym, że przywołany przepis otwiera fundacji rodzinnej możliwość aktywnego przystępowania do innych podmiotów w tym w funduszy inwestycyjnych, to wbrew temu co założyła Spółka, nie można uznać, że okoliczność ta stanowi jedną z kluczowych przesłanek uznania fundacji rodzinnej za inwestora instytucjonalnego – między innymi z uwagi na fakt, że nie jest to przesłanka, która cechuje wyłącznie inwestorów instytucjonalnych jako inwestorów profesjonalnych lub też przesądzająca o nadaniu takiego statusu. Możliwość przystępowania oraz udziału w spółkach i innych podmiotach, mająca pasywny charakternie stanowią o prowadzeniu działalności gospodarczej, a z samego tego faktu z fundacji rodzinnej nie czynią przedsiębiorcy, w tym inwestora instytucjonalnego – profesjonalnego, o którym mowa w Ustawie.

W związku z powyższym UKNF stoi na stanowisku, że na podstawie obecnie obowiązujących przepisów nie istnieje możliwość uznania fundacji rodzinnej za klienta profesjonalnego w rozumieniu art. 2 pkt 13a lit. m Ustawy.

UKNF wskazuje, że powyższe nie stoi na przeszkodzie dla uznania fundacji rodzinnej za klienta profesjonalnego, na podstawie art. 70k Ustawy w zw. z art. 2 pkt 13a lit. n Ustawy w przypadku spełnienia przez osoby ją reprezentujące (zarząd) wymogów z art. 70k ust. 1 Ustawy, co podlega weryfikacji przez zarządzającego ASI.

Podsumowując, UKNF na chwilę obecną nie dopuszcza traktowania fundacji rodzinnej jako klienta profesjonalnego, jednakże wszelkie zmiany w stanie faktycznym i prawnym mogą skutkować dezaktualizacją i zmianą powyżej przytoczonego stanowiska.

[1] Fundacje rodzinne. Komentarz, prof. Dr hab. Rafał Adamus, dr hab. Piotr Stec, Legalis 2023 r., wydawnictwo CH Beck (Komentarz do art. 5 Ustawy o fundacji);

Autor