Zmiany w PZP – Tarcza 3.0 ma wprowadzić kolejne narzędzia dla zamawiających i wykonawców

Obowiązujące rozwiązania Tarczy Antykryzysowej pozwalają na modyfikację sposobu realizacji umowy o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności poprzez czasowe zawieszenie wykonywania, zmianę zakresu świadczeń stron czy zmianę terminu realizacji. Jest to rozwiązanie szczególne, przede wszystkim w świetle art. 144 PZP. O zmianie umowy, zgodnie z art. 15r, decyduje Zamawiający po uzgodnieniu z wykonawcą. Obecnie, przygotowywany przez Rząd pakiet nowelizacji zakłada dalej idące środki, które mają pozwolić na płynniejszą realizację zamówień publicznych. To istotna wiadomość, w szczególności dla branż, w których obroty przedsiębiorców spadły w wyniku pojawienia się COVID-19.

Obecne regulacje Tarczy Antykryzysowej wskazują na możliwość ingerencji w treść umowy zawartej w reżimie PZP pod warunkiem spełnienia dwóch przesłanek:

1. wystąpienia okoliczności związanych z pojawieniem się COVID-19,
2. wpływ (faktyczny lub potencjalny) tych okoliczności na należyte wykonanie umowy.

Art. 15r reguluje procedurę, jaką należy przeprowadzić, aby skutecznie zmienić postanowienia umowy, przy czym warto podkreślić, że inicjatywa wdrożenia zmian spoczywa w rzeczywistości na zamawiającym.

Drugie rozwiązanie „tarczowe” znacznie bardziej ingeruje w praktykę obrotu, zawieszono bowiem działalność Krajowej Izby Odwoławczej, w tym rozpoznawanie wniesionych odwołań, co doprowadziło do utknięcia wielu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w miejscu.

Regulacje uzupełniają przepisy znoszące odpowiedzialność osób zarządzających z tytułu niedochodzenia należności powstałych w związku z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy zawarte w reżimie PZP. Przepisy te obejmują odpowiedzialność na gruncie karnym, cywilnym oraz dyscypliny finansów publicznych,.

Wznowienie prac Krajowej Izby Odwoławczej – nowości w procedurze. 

Krajowa Izba Odwoławcza ma wznowić działalność w trybie przepisów PZP, jednak z pewnymi istotnymi modyfikacjami, przewidzianymi w art. 14i – 14o ustawy, zwanej Tarczą 3.0. Po pierwsze, zmiany będą obowiązywać nie tylko w czasie trwania stanu epidemii lub zagrożenia epidemicznego, ale również 15 dni po ustaniu ostatniego z obowiązujących stanów.

Rozpoznawanie odwołań będzie się odbywać na posiedzeniach niejawnych, bez udziału stron i uczestników, w oparciu o zgromadzony materiał dowodowy. Wykonawca, który zgłosi przystąpienie do postępowania odwoławczego powinien złożyć Izbie i stronom stanowisko w sprawie (pisemnie lub elektronicznie) i poprzeć je dowodami. Nieprzedstawienie stanowiska nie wstrzymuje rozpoznania sprawy, a niewykonanie obowiązków formalnych związanych z udowodnieniem doręczenia stanowiska pozostałym uczestnikom stanowić będzie podstawę do stwierdzenia nieskuteczności przystąpienia do postępowania.

Kluczowe dla postępowań przeprowadzanych w nowym trybie jest zgromadzenie przez KIO materiału dowodowego. Strony mogą przedstawiać dowody tylko na etapie wniesienia odwołania, odpowiedzi na odwołanie oraz przystąpienia do postępowania – jest to więc istotna zmiana wobec art. 190 PZP, zgodnie z którym strony mogą powoływać dowody aż do zamknięcia rozprawy.

Wyrokowanie ma odbywać się na podstawie stanu rzeczy ustalonego w toku postępowania, w oparciu o dowody i dokumenty złożone przez strony. Ogłoszenie orzeczenia przybierze formułę publikacji na stronie internetowej KIO, w dniu wydania wyroku. Uwzględniając specyfikę procedowania, zaproponowano rozwiązanie, zgodnie z którym odwołujący będzie mógł cofnąć odwołanie aż do czasu ogłoszenia orzeczenia, a nie jak obecnie ma to miejsce – do czasu zamknięcia rozprawy.

Tarcza 3.0 zakłada wyłączenie części przepisów PZP – art. 185 ust. 4, art. 186 ust. 1, 5 i 6, art. 187 ust. 8, art. 189 ust. 3-8, art. 190 ust. 1 i 3, art. 191 ust. 1-3, art. 196 ust. 1, 2 i 5.

Nowe środki regulujące relacje wykonawcy z zamawiającym.

Trwające obostrzenia, w tym przede wszystkim zakaz prowadzenia działalności wydany wobec części przedsiębiorców, wpływają na płynność finansową firm, także tych ubiegających się o udzielenie zamówień publicznych lub wykonujących takie. Proponowane rozwiązania Tarczy 3.0 mają na celu uchronić wykonawców przed skutkami następstw za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umów, a także ułatwić ubieganie się o udzielenie zamówień.

Po przywołanym wyżej art. 15r, dodany ma zostać art. 15r¹, wprowadzający przez czas trwania stanu epidemii lub stanu zagrożenia epidemicznego, a także przez 90 dni następujących po ustaniu ostatnio obowiązującego z powyższych stanów, zakaz dla zamawiających do potrącania z wynagrodzenia dla wykonawców kwot z tytułu kar umownych za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy, a także zakaz dochodzenia zaspokojenia z zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Co istotne, zakaz ten obejmuje jedynie takie zdarzenia, które wystąpiły w okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego lub stanu epidemii, a które są podstawą do naliczenia kar umownych lub skorzystania przez zamawiającego z zabezpieczenia. Przez okres wskazany na wstępie tego akapitu, nie będą biegły terminy przedawnienia dla roszczeń „objętych” ustanawianym zakazem, a te które biegną ulegną zawieszeniu.

Drugim istotnym rozwiązaniem, jakie ma zostać wdrożone przez Tarczę Antykryzysową 3.0 jest zmiana zasad wnoszenia wadium w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Dotychczasowy obowiązek żądania wadium przy zamówienia o wartości przekraczającej tzw. progi unijne ma być zamieniony na prawo zamawiającego, do żądania takiego wadium. Projekt Tarczy 3.0 zakłada wyłączenie stosowania art. 45 ust. 1 PZP.

Po trzecie, jeśli umowa o udzielenie zamówienia publicznego ma obowiązywać dłużej niż 12 miesięcy, wynagrodzenie płatne będzie w częściach – stosownie do postępów w wykonywaniu, lub w formie zaliczek na poczet wykonania. Zasady płatności mają być określone w umowie, przy czym ostatnia transza wynagrodzenia wypłacanego w oparciu o zmodyfikowane zasady nie może być wyższa niż 50% całości wynagrodzenia, a zaliczka nie może być niższa niż 5% tego wynagrodzenia.

Po czwarte, żądane przez zamawiającego zabezpieczenie nie będzie mogło przekroczyć równowartości 5% ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania wykonawcy. W szczególnych przypadkach, o ile uzasadnia to przedmiot zamówienia lub poziom ryzyka związanego z realizacją zamówienia, zabezpieczenie to będzie mogło być podwyższone do równowartości 10%. Zamawiający powinien jednak zawrzeć opis takiego czynnika w SIWZ. Możliwe będzie również zwolnienie części zabezpieczenia przez zamawiającego, w przypadku wykonania części przedmiotu zamówienia – takie rozwiązanie również powinno być przewidziane w SIWZ.

radca prawny Adam Madejski